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专家视点 | 公海自由制度张力的逐渐发展与公海保护区
作者：马得懿
公海自由与海洋保护区之间的冲突与协调问题，亦可以转化为如何正确诠释公海自由制度张力的问题。公海自由在1958年《公海公约》和1982年《联合国海洋法公约》（下文简称1982年《公约》）框架下得以固化并得到不断发展。
17世纪之初，胡伯·格劳秀斯（Hugo Grotius）对海洋自由的论述与他对人类财产权演变的分析紧密相关。当格劳秀斯提出海洋开放原则时，他深信渔业是一个取之不尽用之不竭的资源。进而，出于维护荷兰的国家利益之考虑，格劳秀斯认为，根据国际法，任何人可以自由航行到任何地方，自由贸易指向一切对象。然而，英国约翰·塞尔登（John Seldem）发表的《闭海论》（Mare Clausum）完全站在格劳秀斯的对立面。400多年前格劳秀斯与塞尔登之间的对抗，实际上隐含着公海自由与限制公海自由之间的对抗。格劳秀斯的“海洋自由”思想一度占据上风而流芳千古，并且最终被1982年《公约》固化为基本原则。某种意义上，格劳秀斯与赛尔登的对抗奠定了公海自由制度张力的思想基础。
海洋法内部存在一定的张力。詹姆斯·克拉斯卡（James Kraska）在《海洋大国与海洋法：世界政治中的远征》（Maritime Power and the Law of Sea: Expeditionary Operations in World Politics）一书中提出“海洋法的张力”，认为当前沿海国与海洋大国之间的张力主要集中于专属经济区。人类利用海洋实践催生的公海自由的含义不断丰富和发展，公海自由的制度张力亦越发复杂。公海自由的制度张力分别经历了第一层级张力、第二层级张力以及第三层级张力三个层次。
1. 公海自由第一层级张力。公海自由第一层级的制度张力，也是公海自由的传统张力，主要指在理解和行使公海自由中所形成的沿海国利益与海洋大国利益之间的冲突。自从人类社会步入 20 世纪，人类对海洋开发和治理的能力日渐增强，世界上少数海洋大国染指海洋领域的深度日益增强，而部分沿海国的海洋意识也逐渐萌发且渐次意识到海洋的战略地位。由此，沿海国的扩权意识和行动逐渐加强。为了规范各国兴起的“蓝色圈地运动”，1928 年国际社会开始起草和审议一部重要的国际法文件，即《领水公约（草案）》，开启国际社会以国际法来规制海洋区域地位的先河。这也预示着人类利用国际规则来利用、开发与管理不同区域海洋的开始。伴随着特定海洋大国开发海底、底土以及大陆架能力的增强，人类逐渐将开发海洋的触角延伸到深海，其重要标志就是 1945 年美国发布《杜鲁门公告》。《杜鲁门公告》的发布对世界上沿海国产生强烈的反响，特别是拉丁美洲国家以不同方式宣布对领海以外的大陆架及其上覆水域的资源提出权利要求。
为了协调沿海国利益与海洋大国利益之间的冲突，1958 年国际社会形成日内瓦海洋法四公约体系，其中之一便是 1958 年《公海公约》。1958 年《公海公约》明确了公海自由的基本涵义，并且建立“领海—公海”二元海洋体制。1958 年《公海公约》反映出沿海国利益与海洋大国利益之间的对抗，尤其是在领海宽度问题上的严重分歧。
2. 公海自由第二层级张力。公海自由第二层级张力主要体现在发展中国家利益和发达国家利益之间的冲突。由于 1958 年日内瓦海洋法公约体系没有解决领海宽度问题，同时由于政治因素导致国际社会开始启动联合国海洋法第三次会议，历时 9 年的第三次海洋法大会形成 1982 年《公约》。1982 年《公约》以“一揽子协议”（A Package of Deal）体系构建公海自由的国际法体系，并且发展了公海自由的范畴。显然，1982 年《公约》及其公海自由的发展，主要根源在于海洋科学技术的发展、非殖民化运动的高涨、联合国等国家组织的推动以及世界能源新秩序的形成。此阶段公海自由体系的形成，主要是发展中国家利益和发达国家利益冲突与协调的结果。与公海自由第一层级张力相比较而言，公海自由第二层级张力的主要特征不仅仅局限于沿海国与海洋大国之间，而且扩展到发展中国家与发达国家之间，包括部分内陆国和地理不利国等。不仅如此，公海自由第二层级张力在于发达国家和发展中国家之间饱受争议的核心问题——专属经济区的地位，至今尚未明确。
3. 公海自由第三层级张力。海洋全球治理日益受制于海上航行秩序、海洋非传统安全、海洋环境保护、海洋资源的养护与利用以及国家安全等因素的制约，故此，不断衍生出公海自由第三层级张力。公海自由第三层级张力，主要指国家管辖与国际合作之间的冲突与协调。大多数国家都意识到，在行使公海自由时必须考虑到其他国家在行使公海自由方面的利害关系，行使公海自由的形式和内容应当是互相联系和互相制约的。1982 年《公约》意识到“公海自由”是一个不断发展的动态范畴。行使公海自由必须受到约束，公海自由的概念不是进行战争、耗竭生物资源、污染环境或者不合理地干涉其他国家船舶合法使用公海的许可证。英国诉冰岛渔业管辖权案中，国际法院认为，1958 年《公海公约》是对“已经确立的国际法原则”的宣示，这些原则包括国家行使公海自由时必须“合理考虑”其他国家的利益。1982 年《公约》第 88 条明确了“公海应该只是用于和平目的”，然而，该《公约》既没有界定“和平目的”，也没有明确允许的海洋军事使用的类型。这导致各国在解释“和平目的”上产生较大歧义，这也是加剧公海自由制度张力程度的原因。由此，在海洋治理上形成了国家管辖与国际合作的严重对立问题。为了缓解国家管辖和国际合作之间的张力，根据1982年《公约》第87条、192条、194（2）以及196条，世界上一些重要的国际组织，诸如国际海事组织，先行在海洋环境污染防治和国际航道安全领域，尝试国家管辖与国际合作之间的协调问题。尤其，晚近逐渐兴起的公海保护区，在某种意义上也是公海自由制度张力发展到一定阶段的产物。
公海保护区的类型和目的，比较集中地反映出公海自由与限制公海自由之间的关系。
1. 公海保护区的主要实践。公海保护区源于海洋保护区。根据有关文献记载，大约公元 9 世纪，在太平洋西部和印度洋一些群岛国，当地渔民尝试采取特别捕鱼方式或者“禁渔区”来节制捕鱼活动。1993年《生物多样性公约》确立了保护区治理生物多样性问题的重要性，明确保护区作为实行管制和管理生物多样性的重要手段。一般来说，2012年国际自然保护联盟（IUCN）对海洋保护区的界定具有较大影响。后继许多海洋保护区的区域性国际法框架吸收了国际自然保护联盟关于海洋保护区的定义。公海保护区的特殊属性决定了公海保护区的法律框架和基础必须超脱于海洋保护区的概念。目前体制之下，公海生物资源的养护与管理机制比较复杂，呈现出国际海底管理局、联合国粮农组织以及国际海事组织多元介入的格局。
公海保护区的制度基础得益于国际海事组织在治理海洋环境污染和航道安全方面的经验。根据1973 年《国际防止船舶造成污染公约》和 1974 年《国际海上人命安全》之规定，国际海事组织有权采取防止国际航运造成海洋环境污染的区域性管理措施，并且有权划定“特别敏感海域”（Particularly Sensitive Sea Areas）。为了强化和固化国际海事组织的一系列举措，根据 1982 年《公约》第 211 条第（6）款，亦设计一系列制度，以完成特定海域环境与生物资源的保护。一般地，“特别敏感海域”的设立并不局限于专属经济区，一国的领海和特定海域诸如海峡、公海都可以成立“特别敏感区”。1975年地中海沿海国制定“地中海行动计划”并签署《巴塞罗那公约》；1992 年比利时、丹麦、英国、法国以及欧盟共同签署《保护东北部大西洋海洋环境公约》，各国展开合作以保护东大西洋环境；1995 年地中海沿岸国通过《巴塞罗那公约议定书》强化必须遵守地中海特别保护区内环境保护措施等；1999年11月25日，法国、意大利与摩洛哥根据《关于建立地中海海域哺乳动物保护区的协定》，共同建立派格拉斯海洋保护区，旨在保护海洋哺乳动物免受人类活动的干扰.
1980年《南极海洋生物资源养护公约》为南极海域的保护区构建提供了有效的国际法根据。2009年南极生物资源养护委员会通过一项措施，决定设立南奥克尼群岛南大陆架保护区，该保护区禁止一切捕鱼活动，与渔业活动有关的科研活动需遵守一定的保护措施。在前期公海保护区构建的基础上，公海保护区构建的实践得到一定的推广和扩展。2013 年，南极海洋资源养护委员会依据《南极海洋生物资源养护公约》建立罗斯海海洋保护区。该保护区的建立历程比较曲折，主要是在南极资源养护委员会是否有权建立罗斯海海洋保护区这一问题上各国存在分歧。海洋大国以建立公海保护区为契机介入公海的管理动机明显，这引发了相关国家的不满和忧虑。2017年11月30日，国际社会通过了《防止北冰洋中部公海无管制渔业活动协定》（下文简称《协定》），旨在规范和治理北冰洋中部公海渔业资源。这是北极国际治理和规则制定的重要进展。《协定》不减损各方依据1982年《公约》享有的公海科学研究自由等。虽然《协定》尚未明确建立北极中部公海保护区的举措，但是该《协定》的临时措施基本上反映出与公海保护区基本功能相一致的理念。
国际社会推动公海保护区的构建，依稀呈现出一定的规律性。从构建公海保护区的可行性和沿海国合作程度上，公海保护区的构建具有由易到难的基本轨迹。作为半闭海的地中海海域，地中海沿海国借助欧共体的协助和斡旋，以富有特色的“地中海行动计划”为行动指南，构建了富有成效的派拉格斯海洋保护区。作为海洋地位极为特殊的两极地区——南极海域和北极海域，国际社会认为，南极罗斯海海洋保护区和北极中部公海都不同程度地承载着“国际利益”，构建保护区的国际认可度较高。
2. 公海保护区构建的元叙事方式及其检视。上文所阐释的公海自由及其制度张力的三个层级，为进一步理解公海元叙事模式下的公海保护区构建提供基础和前提。
其一，船旗国管辖权与沿海国管辖权之间的动态性冲突。
构建公海保护区的实践，一直伴随着船旗国管辖权与沿海国管辖权之间的冲突与协调问题。公海上，船舶通常受制于船舶登记国即船旗国的管辖。根据 1982年《公约》第211条和220条的规定，1982年《公约》的制度设计过于维护船旗国的利益，导致船旗国、沿海国以及港口国之间的利益一度失衡。1982年《公约》框架下沿海国的权利与义务配置不足以应对沿海国保护本国的海洋遭受到船舶污染的风险。1982年《公约》赋予沿海国行使保护本国利益的前提是“沿海国遭受重大损害或者有实质性损害的威胁”，这显然不利于沿海国有关利益的维护。事实上，沿海国的安全利益并不仅仅限于海洋环境污染的防范；更何况，公海的海上威胁很容易危及沿海国的专属经济区、毗连区乃至领海海域。
为了应对公海保护区构建中船旗国管辖权与沿海国管辖权之间失衡的问题，国际社会出现了扩大沿海国管辖权的趋向，并出现了沿海国管辖权的滥用问题。晚近以来，重新塑造船旗国与沿海国之间管辖权的平衡问题，逐渐由若干重要全球性或者区域性国际组织来承担，尤其是国际海事组织被赋予历史重任。在国际海事组织主导之下，一系列有力举措得以执行，这些举措协调了沿海国管辖权扩张与国际社会利用公海的权益之间的冲突。历史经验表明，当国家的海洋能力出现显著增长时，沿海国管辖权的扩张将不可避免，公海自由也必然受到相应的限制。总之，船旗国管辖权与沿海国管辖权之间的动态性冲突是公海保护区构建中面临的矛盾之一。
其二，“权利—义务”不对称的国际法状态。
无独有偶，1982年《公约》注重各个海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑，以便利国际交通和促进海洋的和平利用。但是，作为1982年《公约》非缔约国是否应该遵循此原则呢？依据《维也纳条约法公约》之相关规定，似乎1982年《公约》非缔约国并不受制1982年《公约》的约束。然而，1982年《公约》第3条、17条、52条、61条以及87条等在赋予权利或义务时没有采用“缔约国”的措辞，而是采用“国家”的措辞，甚至“所有国家”或者“所有国家的船舶”的措辞在1982年《公约》中多次出现。深入挖掘和考察上述1982年《公约》所采用的措辞，至少可以从某种角度上推论出 1982年《公约》具有不仅仅是为缔约国，同时也具有为非缔约国而制定或编纂的倾向和意图。就公海保护区的构建而言，如果某一国家游离于某一公海保护区所赖以建立的国际法框架之外，那么该国并不必然完全不受公海保护区体制的约束。然而，公海保护区构建面临的重要现实在于，某些海洋国家以公海保护区的区域国际协定的非缔约国为由，充分利用习惯国际法而享有国际法权利，但刻意不承担相关国际法义务。此谓公海保护区构建中的“权利—义务”不对称的国际法状态。通过区域性国际条约发展公海保护区的基础越来越扎实，但部分国家仍然可以通过不签署或不承认相关国际条约的方式坚持传统的公海自由。公海保护区既有养护生物多样性的功能，也应当允许可持续利用，而不能“只养护，不利用”。质言之，公海保护区的构建必须应对习惯权利与条约义务之间的关系问题，这是公海元叙事视阈下公海保护区构建所面临的基本课题。
故此，反思和检视公海保护区构建中元叙事方式问题成为必要。就船旗国管辖权与沿海国管辖权之间的冲突而言，1982年《公约》在认知和处理海洋环境的整体性和流动性风险上存在缺憾。1982年《公约》所涉及的船旗国和沿海国的海上管辖权的变化具有一定的规律性，即沿海国的管辖权从海岸线到公海由强变弱，而船旗国的管辖权从公海到领海由强变弱。然而，海洋的整体性，尤其是海洋生态的流动性与国际性，对其管辖的程度并不必然与 1982 年《公约》框架下管辖权变动规律同步。世界上某些重要的敏感公海保护区具有跨越不同法律地位海域的属性，导致无论是船旗国管辖权，抑或是沿海国管辖权，都面临着复杂的局面。晚近以来，由于船舶悬挂“方便旗”航行盛行，导致船旗国管辖权面临复杂局面。虽然在法国诉英国马斯喀特三角帆船案（Muscat Dhows）中，常设仲裁法院宣布的“决定授予谁悬挂其旗帜的权利，以及制定管理这项授予权的规定属于主权国家”被认定为一项基本的原则，但是，“方便旗”盛行导致国家与船舶之间的真实联系（real connection）难以建立。1982年《公约》只是一般性要求船旗国在行政、技术和社会事务方面对船舶有效控制即可，而船旗国控制其船舶在公海上捕鱼的具体义务比较模糊。
就公海保护区构建元叙事的“权利—义务”不对称的国际法状态而言，最为典型的情境是某些公海保护区的国际法框架的非缔约国，在充分享受习惯国际法赋予的权利的同时，刻意规避或者漠视其应该承担的国际法义务，进而造成公海保护区构建中“权利—义务”不对称的国际法状态。然而，权利义务已经成为国际关系行为的最终表现，以国际法形式承载的权利义务体系已经成为国际关系规范体系的主要部分。根据有关国际法实践，非缔约国是否可以基于习惯国际法规则主张权利，然而该权利是需要满足履行义务才能享有的。这一点在尼加拉瓜案中得到重视。目前，公海保护区实践并没有完全解决某一相关国家的“权利—义务”不对称的国际法状态，导致公海保护区的国际法协定下权利与义务配置不平衡的局面，进而威胁公海保护区所依赖的国际法的稳定性。
文章来源：节选自《公海元叙事与公海保护区的构建》，原刊于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第71卷第3期
作者：马得懿，华东政法大学教授，交通海权战略法治研究所负责人，中国海洋发展研究中心研究员